Unwirksame Kündigung durch Verhalten des Arbeitgebers

Das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen, schließt die Wertung aus, dass ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt unzumutbar war. Allein dadurch kann daher eine außerordentliche Kündigung als unwirksam anzusehen sein. Das hat das LAG Berlin-Brandenburg entschieden.

Sachverhalt

Bei einem öffentlichen Unternehmen wird die Arbeitszeit anhand von Excel-Tabellen erfasst, die die Arbeitnehmer ausfüllen. Eine Angestellte hat an vier Tagen im August und September 2017 ihren Arbeitsbeginn um insgesamt 135 Minuten zu früh in der entsprechenden Excel-Tabelle angegeben.

Die Arbeitgeberin hat die Arbeitnehmerin zu diesem Verhalten angehört. In dem Gesprächsvermerk über das Anhörungsgespräch hat sie u.a. festgehalten: „Daher würde nur eine außerordentliche Kündigung in Frage kommen. Der Ausstieg könne aber in Interessenabwägung so gestaltet werden, dass der Schaden begrenzt wird. Z.B. könne das Arbeitsverhältnis bis Ende des Jahres bestehen bleiben, damit Frau L. ausreichend Zeit habe, sich eine neue Beschäftigung zu suchen und sie die Jahressonderzahlung erhalte.“

Die Klägerin lehnte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2017, dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Kündigung, ab. Die Arbeitgeberin hörte den Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung und alternativ „im Sinne einer Interessenabwägung“ zu einem Auflösungsvertrag zum 31.12.2017 an und erklärte am 27.10.2017 die außerordentliche Kündigung.

Die dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage hat das ArbG Potsdam mit Urteil vom 20.12.2017 (8 Ca 1544/17) abgewiesen. Das LAG Berlin-Brandenburg hat das Urteil auf die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 14.06.2018 (15 Sa 214/18) abgeändert und der Klage stattgegeben. Es hat die Revision nicht zugelassen.

Wesentliche Aussagen der Entscheidung

Die Klägerin hat bewusst an vier Tagen den Arbeitsbeginn zulasten der Arbeitgeberin verfrüht angegeben, um ein günstigeres Stundensaldo zu erreichen. Ein solches Verhalten kann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (BAG, Urt. v. 09.06.2011 — 2 AZR 381/10).

Aus dem vorangegangenen Verhalten der Beklagten ist zu schließen, dass ihr die Weiterbeschäftigung der Klägerin jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war. Die Beklagte selbst hat

Dann stellte der Arbeitgeber fest, dass Tabakwaren fehlten. Im August 2016 wertete er die Videoaufzeichnungen aus und fand heraus, dass eine Arbeitnehmerin im Februar 2016 an zwei Tagen Kundengelder nicht in die Registrierkasse gelegt hatte, sondern das Geld unterschlagen hatte.

Daraufhin kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit seiner Angestellten außerordentlich fristlos. Die Angestellte legte dagegen eine Kündigungsschutzklage ein, die sie in den ersten beiden Instanzen auch gewann. Das zweitinstanzliche LAG war insbesondere der Auffassung, dass die Videoaufzeichnungen einem Beweisverwertungsverbot unterlegen hätten und insoweit nicht im Prozess berücksichtigt hätten werden dürfen.

Denn der Arbeitgeber hätte die Videos unverzüglich nach Anfertigung löschen müssen. Der Arbeitgeber berief sich dagegen auf § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in der bis zum 25.05.2018 geltenden Fassung. Der lautete:

„Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.“

Wesentliche Aussagen der Entscheidung

Das BAG sah die Angelegenheit etwas differenzierter und stellt sich auf die Seite des Arbeitgebers. Es hob das Urteil des LAG auf und verwies die Angelegenheit zu einer neuen Verhandlung und Entscheidung zurück. Das BAG konnte nämlich nach den bisherigen Feststellungen der Vorinstanzen nicht eigenständig beurteilen, ob die offene Videoüberwachung im Laden des Einzelhändlers rechtmäßig war.

Falls dieses der Fall gewesen sein sollte, wäre auch die Verarbeitung und Nutzung der einschlägigen Bildsequenzen nach 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG a.F. zulässig gewesen. Die Arbeitnehmerin wäre nicht in ihren grundgesetzlich geschützten Freiheitsrechten aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verletzt worden.

Denn der Arbeitgeber musste das Bildmaterial nicht sofort auswerten. Er durfte so lange warten, bis er dafür einen berechtigten Anlass sah.

Die Richter des BAG sahen sogar die Problematik mit der er am 25,05.2018 in Kraft getretenen DSGVO und der neuen Rechtslage. Sie gaben dem LAG deshalb gleich mit auf dem Weg, dass — sollte die Videoüberwachung rechtmäßig erfolgt sein — auch die Vorschriften der seit dem 25.05.2018 geltenden DSGVO einer gerichtlichen Verwertung der erhobenen personenbezogenen Daten der Arbeitnehmerin im weiteren Verfahren nicht entgegenstehen würden.

Folgerungen aus der Entscheidung

Die Speicherung von Videos aus einer rechtmäßigen offenen Videoüberwachung, die vorsätzliche Handlungen eines Arbeitnehmers zulasten des Eigentums des Arbeitgebers zeigen, wird demnach nicht durch bloßen Zeitablauf unverhältnismäßig. Das gilt jedenfalls so lange, wie die Ahndung der Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber arbeitsrechtlich möglich ist.

Praxishinweis

Spannend dürfte die Angelegenheit dann werden, wenn zuvor die Löschung der Bilder von Arbeitnehmern oder Kunden verlangt wurde. Denn eine sofortige Löschpflicht sieht Art. 17 DSGVO ausdrücklich vor. Eine solche Löschpflicht kann beispielsweise entstehen, wenn eine betroffene Person das verlangt, sie eine zuvor abgegebene Erklärung widerruft oder Widerspruch gegen die weitere Verarbeitung persönlicher Daten einlegt

eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für möglich gehalten und diese von sich aus angeboten. Allein deswegen ist die ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam.

Es muss nicht entschieden werden, ob die Kündigung vom 27.10.2017 als ordentliche Kündigung wirksam wäre. Eine Umdeutung nach § 140 BGB kommt nicht in Betracht. Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann nur dann in eine wirksame ordentliche umgedeutet werden, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat bei der Anhörung deutlich darauf hingewiesen hat, dass diese Kündigung hilfsweise als ordentliche gelten soll.

Allenfalls dann, wenn der Betriebsrat ausdrücklich und vorbehaltlos der außerordentlichen Kündigung zugestimmt hat und einer ordentlichen Kündigung erkennbar nicht entgegentreten ist, reicht die wirksame Anhörung zur außerordentliche Kündigung auch im Hinblick auf eine ordentliche Kündigung aus (BAG, Urt. v. 20.09.1984 — 2 AZR 633/82).

Gleiche Erwägungen gelten im Rahmen des Personalvertretungsrechts. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte hatte den bei ihr bestehenden Personalrat nicht zu einer ordentlichen Kündigung angehört. Der Personalrat hatte der außerordentlichen Kündigung widersprochen.

Folgerungen aus der Entscheidung

Es handelt sich um die schlichte Anwendung der Rechtslage unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BAG. Dieses hat schon mit Urteil vom 06.02.1997 (2 AZR 51/96) entschieden, dass bei der Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls im Rahmen des § 626 BGB auch das eigene Verhalten des Arbeitgebers zu bewerten ist.

Nimmt ein Arbeitgeber einen bestimmten Kündigungssachverhalt nicht zum Anlass, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung außerordentlich zu kündigen, sondern gewährt er dem Arbeitnehmer eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende soziale Auslauffrist in der erklärten Absicht, den Arbeitnehmer innerhalb dieser Frist auch tatsächlich zu beschäftigen, lässt das eigene Verhalten des Arbeitgebers regelmäßig den Schluss zu, dass ihm auch die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war.

Eine nachvollziehbare Argumentation. Es ist ein nicht auflösbarer Wertungswiderspruch, wenn die Arbeitgeberin von sich aus die Weiterbeschäftigung anbietet, gleichzeitig aber behauptet, genau diese Weiterbeschäftigung sei ihr nicht zuzumuten.

Damit bestätigt das LAG Berlin-Brandenburg, dass die eigene überzeugung des Arbeitgebers von der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung notwendige Bedingung für die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ist — auch, wenn diese Wertung von den Arbeitsgerichten regelmäßig nicht geteilt wird.

Praxishinweis

Dem arbeitsrechtlich beratenden Juristen ist dringend anzuraten, die bekannten Minimalanforderungen an die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses einzuhalten. Hierzu zählt bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung die hilfsweise Erklärung einer ordentlichen Kündigung nach Anhörung des Betriebs- respektive Personalrats. Dann muss ebenso wie im Fall des Angebots der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist die tatsächliche Beschäftigung bis zur Beendigung durch unwiderufliche Freistellung ausgeschlossen werden.

LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.06.2018 – 15 Sa 214/18

Videoüberwachung durch den Arbeitgeber und gerichtliche Verwertung

Hat ein Arbeitgeber rechtmäßig Videoaufzeichnungen gefertigt, kann er diese auch noch nach längerer Zeit zur Überführung eines Arbeitnehmers wegen Straftaten im Betrieb verwenden. Das hat das BAG entschieden. Einer Verwertung rechtmäßiger Aufnahmen in einem Kündigungsschutzprozess stehen demnach auch nicht die neuen Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) entgegen.

Sachverhalt

Der Arbeitgeber betrieb einen Tabak- und Zeitschriftenhandel mit angeschlossener Lottoannahmestelle. Er hatte eine offene Videoüberwachung angebracht, um sein Eigentum vor Straftaten sowohl von Kunden als auch von Arbeitnehmern zu schützen.

Genau das stellt die Unternehmen in der Praxis vor erhebliche Herausforderungen. Zwar gab es schon immer eine ähnliche Pflicht zum Löschen von Daten nach dem bislang geltenden Datenschutzrecht. Diese Anforderungen hatten aber nur wenige Unternehmen umfassend umgesetzt. Seit dem 25.05.2018 sind sämtliche Unternehmer verpflichtet zu ermitteln, welche Daten vorhanden sind, welche Fristen und Regeln für deren Verarbeitung gelten, wie diese umzusetzen sind und wann die Daten vernichtet werden müssen.

Ob die Aussage des BAG, dass die Videodaten noch so lange Zeit nach der Aufnahme aufbewahrt werden durften, in europarechtlicher Hinsicht tatsächlich richtig ist, bleibt abzuwarten. Es kann die Vermutung aufgestellt werden, dass der Generalanwalt beim EuGH sowie der gesamte EuGH dazu eine andere Auffassung haben könnten.

BAG, Urt. v. 23.08.2018 — 2 AZR 133/18

Diskriminierung eines Rentners im Bewerbungsverfahren

Ein Arbeitgeber verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, wenn er die Bewerbung eines Altersrentners unter Hinweis auf dessen Rentnerstatus bereits im Bewerbungsverfahren zurückweist. Der Rentner kann sogar dann eine Entschädigung verlangen, wenn der Arbeitgeber an einen Tarifvertag gebunden ist, der eine Altersgrenzenregelung enthält. Das hat das LAG Niedersachsen entschieden.

Sachverhalt

Ein Zentrum für Jugendberufshilfe als Dienststelle einer Stadt schrieb eine Stelle in der beruflichen Erwachsenenbildung aus. Gesucht wurde eine „Hauswirtschaftliche Anleitung im Zentrum für Jugendberufshilfe mit 35 Wo/Std., befristet vom 01.07.2017-31.03.2018, Eingruppierung nach TVöD“.

Auf die Stelle bewarb sich ein 71-jähriger Regel-Altersrentner, der zuvor als Küchenleiter und in der Ausbildung von Jugendlichen tätig war. Er machte aus seinem Rentnerstatus in der Bewerbung auch keinen Hehl.

Daraufhin wurde ihm mit Schreiben vom 24.05.2017 mitgeteilt, dass Rentner nicht eingestellt werden würden. Man bat um Verständnis und bedankte sich für das Interesse. Der Rentner schrieb daraufhin an den Bürgermeister, beschwerte sich und schließlich erhielt er per E-Mail eine etwas formellere Absage. Darin teilte die Stadt durch ihren Fachbereich „Personal und Organisation“ dem Rentner mit, die in der Absage

vom 24.05.2017 gewählte Formulierung sei missverständlich und nicht zutreffend und bat dies zu entschuldigen.

Sie wies darauf hin, dass nach § 33 Abs. 1 a TVöD das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats ende, in dem die Beschäftigten das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersrente vollendet haben. Unter Bezugnahme auf das 71. Lebensjahr des Rentners und des Bezugs einer Altersrente hieß es in der E-Mail weiter, dass dann, wenn nach Erreichen des für die Regelaltersrente gesetzlich festgelegten Alters erneut Beschäftigungsverhältnisse begründet würden, dies nur mit Zustimmung der zuständigen Personalvertretung möglich sei.

Die Personalverwaltung ging allerdings aufgrund der Entscheidungspraxis der Personalvertretung in bisherigen Fällen davon aus, dass die erforderliche Zustimmung der Personalvertretung nicht zu erwarten sei. Deshalb sei er nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden. Die ausgeschriebene Stelle wurde tatsächlich nicht besetzt.

Der Rentner war der Auffassung, wegen seines Alters diskriminiert worden zu sein und verlangte eine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz von drei Gehältern, insgesamt 8.271,48 € zuzüglich Zinsen. Schließlich klagte er seinen Anspruch ein.

Wesentliche Aussagen der Entscheidung

Während der Rentner in der ersten Instanz noch drei Bruttomonatsgehälter erhalten hatte, wurde das in der Berufungsinstanz korrigiert. Ihm stand eine angemessene Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG zu, weil die Stadt ihn im Bewerbungsverfahren wegen seines Alters benachteiligt hatte. Zu Recht wendete sich die Stadt aber gegen die Höhe der vom ArbG festgesetzten Entschädigung. Der Rentner konnte als angemessene Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG lediglich ein Monatsentgelt verlangen.

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Und nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Hierzu zählt auch das Lebensalter. Das Benachteiligungsverbot bezieht sich auf unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen.

Nach § 22 Halbs. 1 AGG ist es ausreichend, wenn jemand, der sich benachteiligt ftihlt, Indizien vorträgt und ggf. beweist, die diese Benachteiligung vermuten lassen. Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund „Bestandteil eines Motivbündels“ ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an.

Hier war eine unmittelbare Benachteiligung des Rentners wegen seines Lebensalters und damit wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu vermuten.

Denn das Absageschreiben der Stadt vom 24.05.2017 führt als Grund an, dass keine Rentner eingestellt werden dürften. Damit ist das Lebensalter des Klägers gemeint gewesen, denn die Beanspruchung der gesetzlichen Altersrente setzt ein Mindestalter voraus. Der Bezug einer Altersrente ist daher untrennbar mit dem Alter verbunden.

Eine unmittelbare Benachteiligung des Rentners scheiterte auch nicht allein daran, dass die Stadt auf die ausgeschriebene letztlich niemanden eingestellt hat. Denn die ungünstigere Behandlung liegt bereits in der Versagung einer Chance. Der Bewerber hat einen Anspruch auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren, der unabhängig von dessen Ausgang besteht. Selbst wenn der Bewerber auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ist nämlich ein Entschädigungsanspruch nicht ausgeschlossen.

Die Stadt konnte auch nicht beweisen, dass entgegen dieser Vermutung kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Besteht eine Benachteiligungsvermutung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Bei einer wegen des Alters vermuteten Benachteiligung sind die Darlegung und ggf der Beweis von Tatsachen erforderlich, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als das Alter, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben, und dass in dem Motivbündel das Alter keine Rolle gespielt hat.

Der § 10 Satz 1 AGG gestattet die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein.

Die Stadt konnte sich zur Rechtfertigung nicht auf die für sie aufgrund der Tarifbindung geltende Altersgrenzenregelung des § 33 Abs. 1 a TVÖD (VKA) berufen.

Denn diese Tarifvorschrift regelt lediglich die nach § 10 Abs. 3 Nr. 5 AGG zulässige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sie hindert aber nicht die Einstellung von Altersrentnern. Vor allem rechtfertigt die Vorschrift nicht, dass ein Bewerber überhaupt nicht in die Auswahl einbezogen wird, wie hier geschehen.

Folgerungen aus der Entscheidung

Arbeitgeber, für die zulässige tarifliche Altersgrenzenregelungen gelten, verstoßen trotzdem gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, wenn sie die Bewerbung eines Altersrentners um eine ausgeschriebene Stelle unter Hinweis auf dessen Rentnerstatus bereits im Bewerbungsverfahren zurückweisen.

Praxishinweis

Der TVöD kennt keine Höchstaltersgrenzen für die Einstellung. Arbeitnehmer, die die Regelaltersgrenze vollendet haben, können eingestellt werden, auch wenn sie unmittelbar vorher nicht bei dem Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis beschäftigt waren oder mithin nicht unter die Regelung des § 33 Abs. 5 TVöD fallen. Das führt auch nicht zu einer sofortigen Beendigung eines solchen neu begründeten Arbeitsverhältnisses nach § 33 Abs. 5 TVöD. Denn diese Tarifvorschrift erfasst nicht Arbeitsverhältnisse, die nach Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen werden.

LAG Niedersachsen, Urt. v. 01.08.2018 — 17 Sa 1302/17